Ein Arbeitgeber (AG) muss regelmäßig erst abmahnen, bevor er das Arbeitsverhältnis fristlos kündigen kann. Dies gilt insbesondere, wenn der betroffene Arbeitnehmer (AN) nur einmal unentschuldigt gefehlt hat und zwar auch dann, wenn dies bereits am dritten Arbeitstag passiert.

Der beklagte AG hatte die AN‘in zum 01.08.2019 eingestellt. Nachdem sie am 01. und 02.08. vor dem Wochenende gearbeitet hatte, blieb sie am 05. und am 06.08. vereinbarungsgemäß zwecks Kindergarten-Eingewöhnung ihres Sohnes der Arbeit fern. Mit Schreiben vom 05.08., der AN‘in vorab per Mail am 05.08. und am 06.08. im Original zugegangen, kündigte der AG das Arbeitsverhältnis zum 12.08.2019. Am 07.08. fehlte die AN‘in unentschuldigt. Für den 08. und 09.08. liegen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vor. Mit E-Mail vom 08.08. kündigte der AG das Arbeitsverhältnis fristlos. Die Kündigung ging der AN‘in am 09.08. schriftlich zu.

Mit ihrer Kündigungsschutzklage wandte sich die AN‘in schließlich nur noch gegen die zweite, fristlose Kündigung und verlangte die Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist hinsichtlich der ersten Kündigung. Der AG hielt die fristlose Kündigung für wirksam. Die AN‘in habe gerade einmal zwei Tage gearbeitet und dann unentschuldigt gefehlt. Es handele sich um ein „gescheitertes Arbeitsverhältnis“. Hier sei eine Abmahnung offensichtlich entbehrlich gewesen. Im Übrigen sei die Abkürzung der Kündigungsfrist in der Probezeit wirksam zwischen den Parteien vereinbart worden.

Das LAG hielt die außerordentliche fristlose Kündigung ebenso wie das Arbeitsgericht für unwirksam. Eine vorherige Abmahnung ist auch in dieser Konstellation notwendig. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die AN‘in trotz Kündigungsandrohung der Arbeit weiter unentschuldigt ferngeblieben wäre. Ihre Pflichtverletzung war auch nicht derartig schwerwiegend, dass eine Abmahnung ausnahmsweise entbehrlich gewesen wäre. Anders als der AG meint, muss er die zweiwöchige gesetzliche Kündigungsfrist in der Probezeit einhalten. Die kürzere Frist im Arbeitsvertrag ist unwirksam.

Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein, Urteil vom 03.06.2020, 1-Sa-72/20